调解书──不具有同等法律效力的东方陷阱

  上海申汇律师事务所 陶阿良
  
  调解书作为常见的生效法律文书,广泛到中国所有与案件打交道的人都能知晓,因为当你参与每一个民事审判,庭审结束时都会听到法官问那句“双方是否同意调解?”。在中国法院的工作中调解书也作为法院推崇的结案方式,甚至调解结案率已成作为法官的奖金激励制度,法院之间评比先进的指标。一旦调解结案,当事人可以持调解书等同于判决书、裁定书申请进入执行状态,表面上与判决书、裁定书具有相同的执行力,故人称“具有同等法律效力”。这一从前苏联引进中国的独到结案方式,国内不仅视其为其他生效法律文书相同性质,也努力着与西方司法体系中的判决书无缝对接。如《民诉解释》第530条:涉外民事诉讼中,经调解双方达成调解协议,当事人要求发给判决书的,可以依据协议的内容制作判决书送达双方当事人。当然这一涉外才享有的特权对国人关上了大门,非涉外一般性规定是《民诉解释》第148条:当事人达成调解协议后,请求法院根据调解协议内容制作判决书,法院不予准许。
  这个立法陷阱源自最高院针对【拒不执行判决、裁定罪】的两个错误司法解释:2000-12-14日的一个批复(注1),2002-8-29日的解释(注2)。起初面对这两个与立法、权责相违背的司法解释,各个法院执行中对“裁定”含义用变通做法,能确保执行的正常进行。直到近期2018年6月《最高院发布10起拒执罪典型案例》中针对调解书的案例七(注3),不仅没有更正2002年司法解释错误,反倒沿着原错误只能将该罪名推理指向一种不存在的裁定,调解书彻底陷入僵局。针对该案例,从事20年执行工作的张局长称:针对调解书内容照抄一遍下一个内容相同的裁定,立法上没有这个程序,实务中法院从不会下这种裁定,我们院和我们下属法院所有的调解书都没下过这种裁定,按照案例七那所有此类犯罪都无法追究责任,调解书也无法执行了,我们移交公安正在侦办的拒执罪案件也都该撤案了。
  这一切调解书也应有的秩序在最高院对【拒不执行判决、裁定罪】的错误司法解释影响下荡然无存。首先是2000年12月的高院批复“刑法第三百一十三条规定的“判决、裁定”,不包括人民法院的调解书。” 该错误刚存活了一年,随后2002年《关于<刑法>第三百一十三条的解释》开始补救,因为不肯直视该错误来更正,官僚面子的作风使新内容反倒自相矛盾的罗列着:“人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。”稍有些法律基础的人都可以看出,该句中罗列的调解书与其他三个程序、效力是不同的,例如仲裁裁决书、公证书是仲裁委、公证处出具的文件,需经法院审查程序。法院审查通过后程序上必然出具一份自己的文书即裁定书,来以法院的口吻明确各方当事人权利义务。发出支付令也只是一份程序启动文书,这不同于调解书本身即已生效,支付令需要经历15日的异议期,法院依据15日内是否收到异议、异议是否成立进行审查,最后出具一份裁定书表明审查通过并生效,并载明各方权利义务。可见2002年这一司法解释中,调解书与其他三个就不是同一类。正如张局长所说:“来执行的调解书已经是法院的生效法律文书,我们不需要审查,也没有权利审查,更不会对调解书原封不动的照抄再下一份权利义务裁定,既没这个规定也没这个程序;只有在发生执行行为时才对要执行的财产下达具体的查封裁定、过户裁定等,不存在抽象义务裁定。”
  自从2000年那个错误司法解释至今近20年来,各个法院司法实践办案中也从不认同这一错误。近年最高法执行攻坚战向各个省下达的指示中倡议地方可以踊跃发布【拒不执行判决、裁定罪】指导性案例,我们从各地方发布出的案件判决可以看到没有哪个法院认为调解书应该按这错误司法解释视为与判决书不具有同等的效力。如2018年8月《山东高院发布10起拒执行罪典型案例》案例一,曹某某将房产无偿赠与亲戚逃避执行拒不履行生效调解书,法院以拒不执行判决、裁定罪判处曹某某有期徒刑六个月,缓刑一年。如2018年10月《广东高院发布10起拒不执行判决、裁定犯罪典型案例》案例二,郭某棠拒绝履行生效调解书确定的支付义务,并通过转移、赠与财产、企图出境逃避等行为逃避责任,法院最终以拒不执行裁定罪判处郭某棠有期徒刑六个月。如2018-12月《济宁中院通报5起拒执罪典型案例》案例四,(2015)梁民初字第XX号民事调解书确定张某设负有本息合计1241.80万元义务。张某设为逃避执行,于2016年4月26日至2017年5月7日期间,安排他人将其公司收到的租赁费、仓储费等250万余元转入其姐张某账户并陆续支出。2018年5月10日判决:被告人张某设犯拒不执行判决、裁定罪,判处有期徒刑二年六个月,缓刑四年。
  执行局张局长称:例如我这有个2012年的调解书案件,2000多万的债务。被执行人公司关门歇业,老板携款躲藏了多年。原告债权人因为拿不到钱偿还亲友,负债累累多次有轻生念头。为了加大执行力度我们与公安部门联合办案调取了大量嫌疑人藏匿挥霍资产以及银行过款证据,仅证据就装订了3册卷宗。正当公安机关锁定了目标是在江苏活动,准备收网抓人时,高法出了这么个案例七。这下可好,案例七说的那种裁定,因为就没这种程序,我们所有的调解书案件都没下过。以往,立案后至少下过查封银行账户之类裁定,法院就视为对调解书形成裁定了来迎合老司法解释,可以追究拒执罪责任。而现在刑事案暂停着,公安机关还经常来电问抓不抓人了,现在不抓随时又不见了。现在再下一个这种本不该存在的裁定么?那下裁定日前的犯罪就无法追究了?等么?等最高法改,谁能告诉我们需要等多少年。原告债权人再来焦急的询问案件,我们法院该如何给出一个交代?

  注1:2000年12月14日最高人民法院研究室《关于拒不执行人民法院调解书的行为是否构成拒不执行判决、裁定罪的答复》,刑法第三百一十三条规定的“判决、裁定”,不包括人民法院的调解书。对于行为人拒不执行人民法院的调解书的行为,不能依照刑法第三百一十三条的规定定罪处罚。
  下列情形属于刑法第三百一十三条规定的“有能力执行而拒不执行,情节严重”的情形:(以下五款略)
  【基本案情】
  2016年5月10日,响水县法院作出(2015)响执字第01396号执行裁定书,裁定徐某某、绿洁油脂厂偿还陆某某投资款80万元,徐某某拒绝签收该执行裁定书。2016年5月11日,该院要求徐某某对其个人财产情况进行申报,徐某某对其领取的拆迁补偿款的去向作出虚假申报。2016年9月21日、10月5日,因徐某某仍拒不执行裁定,分别被响水县法院拘留十五日,但徐某某仍拒不执行裁定。
  注4:《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》2000年9月20日
  单位不能构成贷款诈骗罪。根据刑法第三十条和第一百九十三条的规定,单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为,不能以贷款诈骗罪定罪处罚,也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是,在司法实践中,对于单位十分明显地以非法占有为目的,利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款,符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的,应当以合同诈骗罪定罪处罚。
  12.关于洗钱罪的认定,下列哪一选项是错误的?(答案D)
  B.将上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的,不影响洗钱罪的成立
  D.单位贷款诈骗应以合同诈骗罪论处,合同诈骗罪不是洗钱罪的上游犯罪。为单位贷款诈骗所得实施洗钱行为的,不成立洗钱罪

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